De scheidslijn tussen (actief) ondernemen of (passief) beleggen is niet steeds eenvoudig aan te geven. Dat blijkt enerzijds uit de vele rechtspraak in de inkomstenbelasting, waar het belang ligt tussen het progressieve tarief in box 1 (ondernemen of werkzaamheid) versus de beperkte vermogensrendementsheffing in box 3 (sparen of beleggen). Ook is er veel recente rechtspraak bij vastgoedondernemingen rondom de bedrijfsopvolgingsregeling voor de inkomsten- en erfbelasting, waar men met het oog op de fiscale vrijstellingen juist een actieve vastgoedexploitatie verdedigt.

Het begrip ‘onderneming’ is in de belastingwetten niet gedefinieerd. Als onderneming geldt ‘een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die erop is gericht om via deelname aan het maatschappelijk verkeer winst te behalen’ en waarbij die winst ook redelijkerwijs te verwachten is. Of er in een specifieke casus wel of geen sprake is van een onderneming, wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven die zijn vormgegeven in de fiscale rechtspraak. De toepassing van deze maatstaven op een specifieke casus brengt enige subjectiviteit met zich mee, getuige de uitgebreide fiscale jurisprudentie over het onderwerp.

Er is in ieder geval geen sprake van beleggen wanneer de arbeid naar haar aard en relatieve omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, die het aan een belegger in zodanige zaken normaliter toekomende rendement te boven gaan. Uitbestede werkzaamheden worden normaal gesproken toegerekend aan de opdrachtgever.

Verhuur van installaties – al dan niet met het gebouw – wordt beoordeeld langs de lijnen als bovengenoemd: beleggen (box 3) of meer dan passief beleggen (onderneming of werkzaamheid; box 1). Dat is nog overzichtelijk. Eigen exploitatie van duurzame energie installaties kan die fiscale kwalificatie ook raken.

Eerder oordeelde de Hoge Raad over de investering in een windturbine. Die vormde een productie-inrichting voor het opwekken van elektriciteit. De opbrengst hieruit is van andere aard dan de vergoeding die hij zou hebben ontvangen bij verhuur van de turbine aan een derde die deze zou aanwenden in het kader van diens energieproductiebedrijf. Belanghebbende genoot als opbrengst een prijs per opgewekte kWh. In casu oordeelde de Hoge Raad dat de opwekking en verkoop van stroom uit de windturbine – ondanks de beperkte arbeid – gold als het drijven van een onderneming. Er lijken wat nuanceringen in de rechtspraak leesbaar, maar in praktijk zal de casus vooraf in detail moeten worden bezien om het beleggingskarakter te bewaken. Deze casus voor een windturbine kan ook gelden voor WKO-installaties of PV-installaties.

Voor publieke vastgoedfondsen is de ‘fiscale beleggingsinstelling’ een populaire ondernemingsvorm vanwege de fiscale voordelen. Voor lichamen met de status van fiscale beleggingsinstelling (FBI) geldt in Nederland een nultarief in de vennootschapsbelasting. Voorwaarde is dat jaarlijks de winst wordt uitgedeeld aan de aandeelhouders en dan bij hen wordt belast. Daarnaast worden voorwaarden gesteld aan o.a. de rechtsvorm, aan de aandeelhouders en aan de financieringsverhoudingen.

Cruciaal is dat het doel en de feitelijke werkzaamheid van de FBI bestaan uit het beleggen van vermogen. Een FBI dient het onderscheid tussen ‘ondernemen’ of ‘beleggen’ dus zeker scherp te bewaken om haar fiscale status veilig te stellen. Investeringen in duurzame energie installaties door een FBI verdienen dan ook aandacht.

Voor een FBI is in de belastingwet expliciet bepaald dat onder ‘beleggen’ ook wordt verstaan ‘het investeren in een verbetering of uitbreiding van vastgoed, ingeval de investering minder bedraagt dan 30% van de WOZ-waarde van dat vastgoed’. Zo kan een pand door de FBI worden gerenoveerd of uitgebouwd zonder dat de beleggingsstatus ter discussie komt. De toegestane omvang van de investering is afhankelijk van de WOZ-waarde van het vastgoed voordat met de werkzaamheden wordt begonnen.

Hierbij is voor de praktijk ook relevant of er sprake is van onderhoud of verbetering; onderhoudskosten worden niet beperkt tot de WOZ waarde. Een juiste allocatie van de uitgaven hierin kan meer ruimte bieden. Overigens zullen verduurzamingsinvesteringen veelal als ‘verbetering’ kwalificeren.

De goedkeuring tot 30% van de WOZ waarde betreft een ‘safe haven’-bepaling en is bedoeld om discussie over de fiscale kwalificatie van relatief beperkte verbeteringen c.q. investeringen te voorkomen. Als de investeringen 30% van de WOZ-waarde te boven gaan, kan uiteraard nog steeds sprake zijn van beleggen – maar dan gelden de hiervoor beschreven kaders.

Een alternatief is dat de FBI een ontwikkelingsdochter of servicedochter houdt. Die is dan regulier belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De ontwikkelingsdochter kan vastgoed ontwikkelen ten behoeve van de FBI of daarmee verbonden lichamen. Ontwikkeling voor derden is niet mogelijk. Maar voornoemde beperking tot 30% WOZ waarde geldt niet.

Een servicedochter kan werkzaamheden van bijkomstige aard vervullen. Bijvoorbeeld het verzorgen van facilitaire diensten. Maar ook een WKO-installatie of een PV-installatie kunnen vanuit de servicedochter worden geëxploiteerd. Er gelden aanvullende voorwaarden voor de servicedochter, voor de waarde van haar aandelen, voor de omzet en een financieringseis. Door binnen deze kaders te opereren, hoeft de beleggingsstatus van de FBI geen onderwerp van discussie met de Belastingdienst te worden.